朔尔茨第三次访问上海：“老朋友”看到中国新变化

来源：祁奚举午网编辑：酒泉市时间：2025-04-05 16:05:17

在百年后的今天，本文聚焦于这个思想主题，主要是基于以下几个方面的理论旨趣。

但是，从总体而言，理论界对《合同法》第52条第5项的认识仍然停留在简单修补的阶段，不能从根本上解决问题，也就难以在法律行为违反公法规定时找到一条有效解决其效力判断的途径。高圣平：《动产抵押登记制度研究》，中国工商出版社2007年版，第338-347页。

对该种权能规范的违反，一般不会对合同效力造成影响。人民法院的主要职能是确定合同的效力，无权对违法行为进行处罚。摘要: 公法主要从行为本身和行为权限来对私法施加影响。例如，对违反《招标投标法》第49条规定的合同，如果尚未履行的，相关行政机关可以要求其不得履行。诉讼作为一种事后的救济手段，本身具有消极性、被动性、中立性，因此不能寄希望于人民法院实现对所有违法行为进行控制的目的。

可见，效力性强制性规定本身就是将合同效力判断的结果作为合同效力判断的标准，有循环论证的嫌疑，再加上标准的模糊不清，对合同效力判断的指导功能显然有限。例如，根据《招标投标法》第3条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目与全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。从生产关系来看，中国具备产生资本主义体制的温床，但结果却并非如此，为什么？这是韦伯之问。

而司法是相对保守的，是尽量不受外界干扰的，从而可以保护少数派，可以保护制度逻辑的一贯性。韦伯、官僚科层制与中国问题在西欧和日本，现代法治国家的建构是从封建制到科层制或者说从官僚机构的变化过程中实现的。法律体系变革的两种动力大概在1990年代中期以来，中国社会开始发生一些实质性的变化，社会更加多元化了。自下而上的变化从1990年代中期以后也可以看到趋势。

（作者单位：上海交通大学法学院）《文化纵横》2011年6月刊进入季卫东的专栏进入专题：法治。这是一种中立的、形式化的国家观。

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法治国家毕竟是以规范的普遍性、客观性、中立性、技术性、形式性等为特征，只有推行阶级统治的地方才会特别注重政治意识形态的同一性。另外，还要把制度化的重点转移到法律实施方面，从法治国家的角度来看，首先是要求政府自身严格守法，并且防止政府在执行法律的过程中滥用裁量权。比如过去强调阶级斗争，这是纠纷模式，现在则强调共识。中国政府强调完善法律体系是一项长期任务，既指立法作业依然重要，也意味着法制改革应该提上议事日程，应该深入进行到底。

尽管1990年代后期开始强调全国人大自身的立法功能，2000年《立法法》开始以明确等级效力的方式阻遏行政法规的逾越，但各种法案的起草却仍然由行政部门掌控。在这个意义上说，一些民间组织的活跃，第三领域或者社会公共空间的扩张，本来就是自然而然的趋势。在这个意义上也可以说，普遍性确立的过程在中国首先表现为国家权力的伸张，把个人从氏族共同体中解放出来，这是共和国前30年的特征。重新界定社会主义法治国家的含义真正的社会主义是什么？这个问题尤其值得讨论。

这表明改革开放时代的权力关系重组已经告一段落，新的结构定型了。何况，现代化导致社会风险性增大，也会增加例外和危机的发生频率，改变人们的观念。

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无形也意味着规则和标准是可变的，因此不可能有一以贯之的法律应用，规范本身也往往呈现出多元的动态。正是国家按照普遍性原理对社会结构进行改编、重组，结果是建立起一个法律共同体，它以市民社会的形成为基础。

如果法律的执行也完全基于各种利益集团妥协的结果，法治就丧失原则，公民的权利就不能得到有效的承认和保障，社会就会出现混乱，法律体系也会变得支离破碎，毫无连贯性和权威性可言。在笔者看来，私权的本质是自由，而市民社会公共领域的本质是民主，把这两个方面结合起来就是改革开放时期法治建设的基本课题。在笔者看来，中国问题的最有趣之处是经验的自反性。由此可见，上层接受法治国家这样的改革性概念不仅是必要的，也是可能的，我们应该做出这样的判断。加上对内的法规，与经济发展有直接关系的法规总数达到320部，超过55％。这个结构表现为法律体系，所以必须具有一定的闭合特征，以保证规范效力等级的清晰和原理上一以贯之，但这样的要求与中国特色社会主义因素之间究竟存在什么样的关系，还有待进一步探讨。

在中国特色社会主义法律体系下，执行者以及审判者的裁量权以及规范创制功能其实是很容易膨胀的，如何适当加以调控是今后一项极其重要而艰巨的任务。当然，自上而下的变化也具有重要的意义。

接着再通过法治反过来限制这个巨大的国家权力，这是后30年的使命。必须深思的是，法律制度将在多大程度上把私人从旧结构的重压下解放出来，以及采取什么方式重新建立一个市民社会的公共领域——这是尤根·哈贝马斯提出来的重要命题。

其实在大多数情况下，真正意义上的变革往往是在内外压力之下由上层启动的，或者下层运动因上层的介入而成功。此外，司法审判机关也提供了一个自下而上影响法律与社会发展的渠道。

在某种意义上也可以说，韦伯是把形式合理性作为评价法治国家的基本标准。国家权力的伸张势必压抑私权，所以改革开放的30年就要进行反思和矫正，把个人再次从单位体制中解放出来，承认和保护私权，重新确立新的市民社会的正当性。即使在那些没有制度上的根本变革就无法进展的地方，有关操作手段上的成熟度也还是会在很大程度上左右结局，决定胜负。显而易见，中国特色社会主义法律体系的三个构成因素之间存在着很大的张力。

审判的独立化则是要确保反映民意的法律不至于在适用过程中被扭曲，也避免法律随着政治局势和力量对比关系的变化而变化，从而带来社会的不稳定。个人或少数派通过独立审判机制有可能把自己的诉求反映到国家规范里去，从而对整体或多数派主导的立法以及行政举措进行制衡、修改以及补充。

技术和手段具有可比性和可流通性，很难对它们简单地贴上中国特色和社会主义的标签。个人为了维护自己的权利就会提出诉求、提起诉讼，针对侵权等行为寻求司法救济的活动，反过来也促进法律制度的动员和有效运作。

但是，中国问题却似乎不是这么简单就能化解。但随着现代化的进展，民众的权利意识增强，通过诉讼方式维护权利的倾向更加明显，最终转向纠纷模式。

看起来是等级森严的，其实却网络纵横。用卡尔·施密特的术语来表达，就是主权者的决断。在20世纪的现代化过程中，虽然中国的制度设计已经数次大变，但法律体系的多元构成并没有什么改观，近30年来甚至还因经济特区、一国两制以及在功能性分权条件下的地方法规制定的设想而有所增进。例如中国的官僚机构看起来很强势，其实却很脆弱。

在他看来，中国虽然早就存在官僚机构，但受到父权家长制的影响，始终停留在实质性的、非理性的阶段，未能发展出一套形式合理化的法律和审判制度，也就无所谓现代法治国家的基础可言。在考虑好的法制与坏的法制时，日常与例外、可预测性与随机应变的能力等不同状况的梳理和重新认识都应该提出来探讨。

当然，英美的思想状况和制度演变的路径有所不同。法制改革的软着陆需要预先准备缓冲装置，需要提供各种功能替代物，如果不进行这样的准备，甚至把这类缓冲装置、替代物都见一个砸一个，那么社会变革就将缺乏回旋空间，社会矛盾只能采取极端化的方式处理，改革和发展就会演变成硬着陆的局面。

中国的问题是往往把非常事态作为制度设计的出发点。这不是某一方的片面要求，而是一个双方或多方互动的过程，如何激活这种互动过程是社会转型成功的关键。

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